所謂的違法用工是指單位不具備法定經(jīng)營資格用工或者雖具備經(jīng)營資格但是違法使用童工的行為，本文僅討論前三種情形，關(guān)于非法使用童工行為，將另作討論。非法用工發(fā)生爭議后，因用工單位不具備合法經(jīng)營資格，勞動者不知道該起訴誰？是單位還是單位的出資人？雙方存在的是什么關(guān)系？是雇傭關(guān)系還是勞動關(guān)系？

根據(jù)《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第二條規(guī)定，非法用工包括：

(1)應(yīng)取得而未取得營業(yè)執(zhí)照或應(yīng)依法應(yīng)登記、備案而未登記、備案單位的用工；

(2)已經(jīng)辦理注銷登記或者被吊銷營業(yè)執(zhí)照單位的用工；

(3)營業(yè)執(zhí)照有效期屆滿后未按照規(guī)定重新辦理登記手續(xù)或被撤銷登記、備案單位的用工。

(4)用人單位違法使用童工。

雇傭關(guān)系在我國法律沒有明確規(guī)定，所謂的雇傭關(guān)系是指受雇人向雇用人提供勞務(wù)，雇用人支付報(bào)酬形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。雇傭關(guān)系是雇主和受雇人達(dá)成契約的基礎(chǔ)上成立的，雇傭合同可以是口頭也可以是書面的。而勞動關(guān)系則是《勞動法》和其配套法律直接規(guī)定的，其是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報(bào)酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

雇傭關(guān)系相比較勞動關(guān)系而言，其雇主的范圍比較廣泛，不僅包括自然人，也包括法人、合伙、國家、外國組織以及其他特殊組織(包括非法人組織、清算組織等)，而勞動關(guān)系中的用人單位只能是具有用人權(quán)利能力和用人行為能力的單位，包括企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、國家機(jī)關(guān)、用人單位、事業(yè)組織、社會團(tuán)體等。而非法用工正是因?yàn)橛霉挝徊痪邆浞ǘń?jīng)營資格，不能成為勞動法上的用人主體，其更多的被認(rèn)為是一種雇傭關(guān)系。

如果在此期間，勞動者人身受到傷害的話，相應(yīng)的應(yīng)該適用民法上的關(guān)于雇傭關(guān)系的法律規(guī)定。即根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條及第十二條的規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。人身損害賠償范圍和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)依《侵權(quán)責(zé)任法》和《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等相關(guān)法律規(guī)定確定。如果勞動者給別人或者自身造成損害的，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條規(guī)定，個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這樣不但容易定性，程序也比較清晰明了，更有利于勞動者維權(quán)。

然而，非法用工一定不是勞動關(guān)系嗎？在司法實(shí)踐中，由于用人單位處于強(qiáng)勢地位，用人權(quán)掌握在單位手中，勞動者一般也看不到用人單位的營業(yè)執(zhí)照，在發(fā)生爭議后，如果因?yàn)閱挝徊痪邆浣?jīng)營資格而致使勞動者的合法權(quán)益得不到維護(hù)，明顯有違社會的公平正義，更不符合勞動法的基本精神。我國《勞動合同法》第九十三條規(guī)定：“對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責(zé)任；勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人應(yīng)當(dāng)依照本法有關(guān)規(guī)定向勞動者支付勞動報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”該條明確了這種情況下的違法用工應(yīng)該視為勞動關(guān)系，即使用人單位不具備合法經(jīng)營資格，勞動者依然可以按照勞動法規(guī)定要求單位或者其出資人承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任的范圍限于勞動報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金以及給勞動者造成損害時的賠償責(zé)任。而對于其他責(zé)任的承擔(dān)、比如，未簽訂勞動合同的雙倍工資，司法實(shí)踐中往往因?yàn)橛霉挝槐旧聿痪邆浜炗唲趧雍贤黧w資格而不予支持。

因工受傷事故中非法用工單位應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任，根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第六十六條的規(guī)定，對于無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害的，其賠償標(biāo)準(zhǔn)可適用人力資源和社會保障部令第9號《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的相關(guān)規(guī)定。但是這個規(guī)定有很大缺陷，因?yàn)榘l(fā)生工傷事故后，要做勞動能力鑒定，以決定相應(yīng)的賠償數(shù)額，而勞動能力鑒定往往要提交勞動關(guān)系證明。這就造成了司法實(shí)踐中，勞動者受傷后，因無法提供勞動關(guān)系證明，而不能做工傷認(rèn)定和勞動能力鑒定。這就使《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》成為一紙空文，勞動者受到傷害時難以通過這一途徑維護(hù)合法權(quán)益。